Mál nr. 36/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 28. júní 2023
í máli nr. 36/2022:
Samtök verslunar og þjónustu, f.h. Skræðu ehf.
gegn
Embætti landlæknis og
Origo hf.

Lykilorð
Útboðsskylda. Hugbúnaðargerð. Kærufrestur. Frávísun.

Útdráttur
L birti auglýsingu um dýnamíska spurningalista á vefsíðu sinni í maí 2022. S óskaði eftir upplýsingum frá L vegna þessa og óskaði eftir upplýsingum um mögulega innkaup L á þróun og gerð dýnamískra spurningalista. Í svari L kom m.a. fram að vinna við þá hefði hafist árið 2019 og að í þeim fælist að virknin væri þróuð í Sögu sjúkraskrárkerfi, Heklu heilbrigðisneti og á Mínum síðum á Heilsuveru.is. L kvað jafnframt að innkaupin hefðu farið fram á grundvelli fjögurra samninga sem L hafði gert við O og forvera þess félags á árunum 2012, 2013 og 2014. S kærði innkaupin til kærunefndar útboðsmála og krafðist ógildingar á umræddum samningum, en til vara að L yrði gert að bjóða innkaupin út. Í úrskurði kærunefndarinnar kom fram að innkaup á dýnamískum spurningalistum, sem þróaðir væru í hugbúnaðarkerfum L, hefðu falið í sér að endurgjald hefði komið í staðinn og að innkaupin féllu því undir gildissvið laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá reifaði kærunefnd útboðsmála úrskurð nefndarinnar frá 22. febrúar 2022 í máli nr. 8/2021, þar sem niðurstaðan hefði verið að L bæri að bjóða út innkaup á þjónustu vegna Heklu heilbrigðisnets og Heilsuveru á Evrópska efnahagssvæðinu. L væri hins vegar ekki skylt að bjóða út innkaup á þjónustu vegna Sögu sjúkraskrárkerfi. Það var þá mat kærunefndarinnar að verkefnið um dýnamísku spurningalistanna fæli í sér forritun í öllum þessum þremur hugbúnaðarkerfum L og því væri um að ræða sömu vinnu við þróun hugbúnaðarlausna og reyndi á í máli 8/2021. Þar sem kærunefndin hefði þegar tekið afstöðu til þessa álitaefnis og mælt fyrir um að þessi innkaup ætti að bjóða út að svo miklu leyti sem þau varða Heklu og Heilsuveru, væri óhjákvæmilegt að vísa kærunni frá kærunefndinni.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 5. október 2022 kærðu Samtök verslunar og þjónustu, f.h. Skræðu ehf., innkaup Embættis landlæknis (hér eftir „varnaraðili“) á þjónustu við gerð dýnamískra spurningalista af Origo hf.

Kærandi krefst þess aðallega að eftirfarandi samningar varnaraðila við Origo hf. verði lýstir óvirkir og að varnaraðila verð gert að fella innkaup sem hafa verið gerð á grundvelli þeirra í ferli innkaupa samkvæmt ákvæðum IV. kafla laga nr. 120/2016 og bjóða innkaupin út. Í fyrsta lagi þjónustusamning milli varnaraðila og TM Software – heilbrigðislausna (TM Software Origo ehf.) frá 27. desember 2012. Í öðru lagi samning um afnotarétt að hugbúnaði milli TM Software og varnaraðila frá 14. febrúar 2013. Í þriðja lagi verksamning um hugbúnaðarþróun milli varnaraðila og TM Software – heilbrigðislausna frá 25. nóvember 2014. Í fjórða lagi verksamning um breytingar á Heklu heilbrigðisneti milli varnaraðila og TM Software – heilbrigðislausna frá 27. september 2012. Í fimmta lagi munnlega samninga sem gerðir hafa verið milli varnaraðila og Origo hf. um framlengingu gildistíma framangreindra samninga. Til vara er þess krafist að varnaraðila verði gert að fella innkaup sem hafa verið gerð á grundvelli samninganna í ferli innkaupa samkvæmt ákvæðum IV. kafla laga nr. 120/2016 og bjóða innkaupin út. Til þrautavara er þess krafist að samningarnir verði lýstir óvirkir að því leyti sem þeir varða kaup varnaraðila á þjónustu við gerð dýnamískra spurningarlista og að varnaraðila verði gert að fella þau innkaup í ferli innkaupa samkvæmt ákvæðum IV. kafla laga nr. 120/2016 og bjóða innkaupin út. Til þrautaþrautavara er þess krafist að varnaraðila verði gert að fella innkaup á þjónustu við gerð dýnamískra spurningarlista í ferli innkaupa samkvæmt ákvæðum IV. kafla laga nr. 120/2016 og bjóða innkaupin út. Þá er þess krafist til þrautaþrautaþrautavara að kærunefnd útboðsmála úrskurði um lögmæti innkaupa varnaraðila á þjónustu við gerð dýnamískra spurningarlista, sbr. lokamálsgrein 103. gr. laga nr. 120/2016. Í öllum tilvikum er þess krafist að varnaraðila verði gert að sæta viðurlögum samkvæmt 118. gr. laga nr. 120/2016. Loks krefst kærandi greiðslu málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

Varnaraðila og Origo hf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 21. október 2022 krefst varnaraðili þess aðallega að kærunni verði vísað frá kærunefnd útboðsmála sem of seint fram kominni samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016. Þá séu innkaupin einnig undanskilin útboðsskyldu samkvæmt 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 og jafnframt séu innkaupin langt undir viðmiðunarmörkum um útboðsskyldu. Til vara krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Varnaraðili krefst að auki greiðslu málskostnaðar samkvæmt 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 og að málskostnaðarkröfu kæranda verði hafnað.

Origo hf. krefst þess í greinargerð sinni 21. október 2022 að kærunefnd útboðsmála hafni öllum kröfum kæranda.

Kærandi lagði fram athugasemdir sínar 7. nóvember 2022 vegna greinargerða varnaraðila og Origo hf.

Formaður kærunefndar útboðsmála kallaði með bréfi 29. desember 2022 Dr. Erlend Smára Þorsteinsson til ráðgjafar og aðstoðar nefndinni í málinu, en aðilar málsins gerðu ekki efnislegar athugasemdir við þá ráðstöfun.

Hinn 31. janúar 2023 beindi kærunefnd útboðsmála upplýsingabeiðni til varnaraðila og óskaði eftir svörum við tilteknum spurningum í tilefni af kæru í málinu. Varnaraðili svaraði þeirri beiðni með bréfi 14. febrúar 2023.

Þá óskaði kærunefnd útboðsmála eftir upplýsingum frá varnaraðila um til hvaða aðgerða hefði verið gripið af hálfu embættisins í kjölfar niðurstöðu kærunefndarinnar í máli nr. 8/2021. Svar varnaraðila barst kærunefnd 22. júní 2023.

I

Málavextir eru þeir að 2. maí 2022 birti varnaraðili lýsingu á vefsíðu sinni með fyrirsögninni „Dýnamískir spurningarlistar – XML structure“. Skræða ehf. leitaði til kæranda vegna þessa og sendi kærandi í kjölfarið fyrirspurn 29. júní 2022 til varnaraðila, þar sem óskað var upplýsinga um möguleg innkaup varnaraðila á þróun og gerð dýnamískra spurningalista. Óskaði kærandi m.a. eftir upplýsingum um hvort vinna við veitingu þjónustunnar væri hafin, hver kostnaður vegna innkaupanna væri, hvort birt hefði verið útboðslýsing vegna innkaupanna, hvort til stæði að bjóða þau eða fella þau inn í annað innkaupaferli samkvæmt ákvæðum laga nr. 120/2016, hvort unnin hefði verið samningsskýrsla samkvæmt 96. gr laganna og hvort varnaraðili liti svo á að spurningarlistarnir yrðu hluti af hugbúnaðarkerfinu Sögu sjúkraskrárkerfi. Að auki óskaði kærandi eftir aðgangi að dagbókarfærslum og lista yfir málsgögn vegna dýnamísku spurningalistanna. Fyrirspurn kæranda var ítrekuð 3. ágúst 2022 og aftur 30. ágúst 2022. Hinn 31. ágúst 2022 barst kæranda svar frá varnaraðila þar sem beðist var afsökunar á töfum við að svara fyrirspurn kæranda, og að vonir stæðu til að svar myndi berast á næstu dögum. Hinn 5. september 2022 lagði kærandi fram kæru til úrskurðarnefndar um upplýsingamál, þar sem krafist var að varnaraðila yrði gert að veita kæranda aðgang að dagbókarfærslum og lista yfir málsgögn vegna gerðar dýnamískra spurningalista. Þann sama dag barst kæranda tölvupóstur frá úrskurðarnefnd um upplýsingamál auk samskipta nefndarinnar við varnaraðila. Hinn 12. september 2022 barst kæranda símtal frá varnaraðila þar sem upplýst var að vinna við afhendingu umbeðinna gagna stæði yfir og að þau myndu berast kæranda innan fárra daga. Hinn 16. september 2022 var fyrirspurn kæranda svo svarað auk þess sem kærandi fékk afrit af fjórum samningum varnaraðila um þróun hugbúnaðarkerfa embættisins.

Í svari varnaraðila frá 16. september 2022 kom fram að sú þjónusta sem kærandi hafi spurt um hafi verið þróuð sem hluti af sýn varnaraðila og heilbrigðisráðuneytisins um að gera einstaklinga að meiri þátttakendum í eigin heilbrigðisþjónustu með því að fá þá til þess að skrá sjálfa upplýsinga um ástand, sjúkrasögu, einkenni og aðrar upplýsingar sem þeir þurfi að veita vegna þeirrar heilbrigðisþjónustu sem þeir njóta. Virknin hafi verið þróuð í Sögu sjúkraskrárkerfi, Heklu heilbrigðisneti og á Mínum síðum í Heilsuveru og hafi verið í notkun um nokkurt skeið. Virknin hafi verið þróuð á þann hátt að þróunaraðilar annarra sjúkraskrárkerfa geti einnig nýtt sér hana til að senda einstaklingum spurningalista til svörunar. Lausnin virki þannig að spurningalisti sé sendur úr sjúkraskrárkerfi við ákveðið tilefni. Spurningalistinn fari um Heklu heilbrigðisnet yfir í Heilsuveru sem sendir tilkynningu til þess einstaklings sem eigi að svara spurningalistanum. Einstaklingurinn skrái sig inn í Heilsuveru og þar opnist spurningalistinn. Spurningalistar geti ýmist verið þannig að svara eigi þeim einu sinni, t.d. við upphaf meðferðar, eða þannig að þeim eigi að svara oft, t.d. daglega vegna vöktunar á ástandi. Þegar spurningalista hafi verið svarað sendist svarið úr Heilsuveru, í gegnum Heklu í það sjúkraskrárkerfi sem spurningalistinn hafi verið sendur úr og vistist þá sjálfkrafa í sjúkraskrá viðkomandi einstaklings.

Þá var þeim spurningum kæranda sem hann bar fram svarað í sama bréfi frá varnaraðila. Þar kemur fram að vinna við verkefnið um dýnamísku spurningalistana hafi hafist hjá Origo hf. í upphafi árs 2019 og fyrstu spurningalistarnir hafi verið sendir úr Sögu í gegnum Heklu yfir á Mínar síður í Heilsuveru um sumarið 2019. Þá tók varnaraðili fram að heildarkostnaður við lausnina lægi ekki fyrir þar sem vinna við verkefnið væri ekki aðskilin frá annarri vinnu í þeim kerfum sem um ræði. Þó lægi fyrir að kostnaður við þróun á grunnvirkni spurningalista hafi verið innan við 1,5 milljónir króna. Einhverjar viðbætur hafi verið gerðar en kostnaður við þær lægi ekki fyrir, en væri þó ekki mikill. Þá tók varnaraðili fram að ekki stæði til að birta útboðsauglýsingu vegna umræddra kaupa eða fella kaupin inn í annað innkaupaferli samkvæmt ákvæðum laga nr. 120/2016. Verkefnið væri unnið innan ramma samninga sem í gildi séu í milli varnaraðila og Origo hf. um þróun Sögu, Heklu og Heilsuveru. Umræddir samningar væru í fyrsta lagi verksamningur um þróun Sögu frá árinu 2014, í öðru lagi samningur um notkunarleyfi Heilsuveru frá árinu 2013, og í þriðja lagi þjónustusamningur og verksamningur vegna þróunar Heklu frá árinu 2012. Jafnframt var tekið fram í svari varnaraðila að þessir samningar hefðu verið framlengdir með munnlegu samkomulagi hefðu þeir ekki sjálfvirkt endurnýjunarákvæði. Jafnframt var tekið fram að engin samningsskýrsla hefði verið unnin vegna þessa verkefnis, þar sem það hafi verið unnið innan ramma fyrrnefndra samninga. Enn fremur tók varnaraðili fram að dýnamísku spurningalistarnir væru hluti af sjúkraskrárkerfinu Sögu og Mínum síðum á Heilsuveru, auk þess sem þjónustur í Heklu væru notaðar til að senda spurningalista og svör við þeim á milli kerfa.

Fyrrnefndir samningar fylgdu með svari varnaraðila til kæranda, sem lagði þá svo fram með kæru í málinu. Þeir eru: 1) Þjónustusamningur milli embættis landlæknis og TM Software – Heilbrigðislausna (TM Software Origo ehf.) frá 27. desember 2012, 2) Samningur um afnotarétt að hugbúnaði milli TM Software og embættis landlæknis frá 14. febrúar 2013, 3) Verksamningur um hugbúnaðarþróun milli embættis landlæknis og TM Software – Heilbrigðislausna frá 25. nóvember 2014 og 4) Verksamningur um breytingar á Heklu heilbrigðisneti milli embættis landlæknis og TM Software heilbrigðislausna frá 27. september 2012.

Líkt og að framan greinir felur verkefnið um dýnamísku spurningalistana í sér að notendur sjúkraskrárkerfa geta sent spurningalista á einstaklinga og fengið svör til baka sem vistast svo í sjúkraskrá viðkomandi einstaklings. Í svari varnaraðila við erindi kærunefndar útboðsmála 14. febrúar 2023 er verkefninu um dýnamísku spurningalistanna lýst þannig að sjúkraskrárkerfi er notað til að senda spurningalista í gegnum Heklu heilbrigðisnet yfir í Heilsuveru.is til einstaklinga, og svörin eru svo send sömu leið til baka, í gegnum Heklu í sjúkraskrárkerfi, t.d. Sögu sjúkraskrárkerfi. Ekki sé um eiginlegt kerfi að ræða, heldur séu búnar til reglur fyrir XML skilgreiningar spurningalista sem sjúkraskrárkerfi þurfa að fara eftir þegar spurningalisti er sendur. Sjúklingamiðaðar lausnir, t.d. Heilsuvera, þurfa jafnframt að kunna að birta og senda svörin til baka.

Samkvæmt svörum varnaraðila 14. febrúar 2023 er verkefnið fjórskipt. Í fyrsta lagi vinna við að skilgreina reglur fyrir XML fyrir spurningalista, en í því felst að greina algenga spurningalista og reyna að sjá fyrir hvaða tegundir af spurningum þurfi að vera hægt að svara og hvernig birting á þeim þarf að vera. Í öðru lagi forritun á birtingu spurningalista á Mínum síðum á Heilsuvera.is, virkni til notanda til að svara og sendingum á svörum til baka til sjúkraskrárkerfis. Í þriðja lagi forritun á sendingu spurningalista í Sögu og móttöku og birtingu svara, og í fjórða lagi forritun á gagnaflæði spurningalista í Heklu heilbrigðisneti. Þá greindi varnaraðili frá því að XML-skilgreiningar fyrir spurningalista væru ekki geymdar miðlægt, en allir þróunaraðilar sjúkraskrárkerfa, sem hafi áhuga á, geti byggt á þeirri skjölun sem varnaraðili hafi birt og forritað sína spurningalista og sent á einstaklinga í Heilsuveru. Varnaraðili játti því að skrifuð hafi verið viðbót í Heilsuveru, þ.e. túlkur, sem les XML-skilgreiningu spurningalista og leiðir einstakling, svaranda, í gegnum listann og birtir þær spurningar sem við á. Einnig hefði verið skrifuð virkni til að birta hvaða spurningalistum viðkomandi einstaklingur á eftir að svara sem og virkni til að einstaklingur geti skoðað eldri svör sín við spurningalistum. Þá kom fram í svörum varnaraðila að svör við spurningalistum sem sendir eru úr Sögu sjúkraskrárkerfi geymast þar einnig.

Kærunefnd útboðsmála óskaði einnig eftir upplýsingum um hvort einhver tæknileg ástæða hafi komið í veg fyrir það að spurningalistakerfið væri keyrt sem sjálfstæð þjónusta innan Heklu heilbrigðisnets og þegar einstaklingur væri búinn að svara spurningalistanum myndi hann vistast þar og svo myndi tilkynning um það sendast í Sögu sjúkraskrárkerfið um að svörin væru tilbúin. Varnaraðili kvað að ef forrita hefði átt miðlægt spurningalistakerfi sem ætti að keyra inni í Heilsuveru og sögu hefði það þurft að vista allar niðurstöður miðlægt. Varnaraðili teldi sig ekki hafa lagastoð fyrir slíkri gagnasöfnun. Miðlæg lausn hefði orðið mun stirðari í notkun fyrir almenning og hefði verið mun erfiðara að tryggja öryggi allrar lausnarinnar, auk þess sem færa hefði þurft notendur á milli kerfa með tilheyrandi áhættu. Varnaraðili leggi mikið upp úr öryggi á Mínum síðum á Heilsuvera.is og nú sé unnið að almennri virkni sem ramma muni inn almennt hvernig Heilsuvera getur átt samskipti við aðrar lausnir. Það sé gert til að opna fyrir möguleika á að tengja lausnir frá öðrum aðilum við kerfið.

Saga sjúkraskrárkerfið er hugbúnaðarkerfi sem hefur verið þróað og unnið á mörgum áratugum. Kerfið hefur verið sérhannað til að mæta daglegum þörfum fjölda þjónustuveitenda heilbrigðisþjónustu um allt land, en þar er haldið utan um frumskráningu gagna frá sjúklingum í tengslum við flókinn rekstur margra ólíkra deilda stórra stofnanna. Hekla heilbrigðisnet er hugbúnaðarkerfi sem einnig hefur verið þróað á löngu árabili og fæst við flókin verkefni í samskiptum og gagnamiðlum milli þjónustuveitanda á heilbrigðissviði. Kerfið þarf að eiga samskipti við mörg önnur kerfi og flækjustig í hönnun þess er umtalsvert. Hugbúnaðarkerfið Heilsuvera hefur verið í þróun frá árinu 2013 en þar er um að ræða kerfi sem ætlað er að vera gluggi almennings að heilsufarsupplýsingum. Þar geta einstaklingar í gegnum einfalt viðmót sótt upplýsingar um sjálfa sig hjá einstökum sjúkrastofnunum og annars staðar sem Hekla heilbrigðisnet miðlar.

II

Kærandi byggir á því að það leiði m.a. af svörum varnaraðila við fyrirspurn kæranda að vinna við gerð dýnamísku spurningalistanna hafi hafist hjá Origo hf. í upphafi árs 2019 og að fyrstu listarnir hafi verið sendir úr sjúkraskrárkerfinu Sögu í gegnum Heklu yfir á Mínar síður í Heilsuveru sumarið 2019. Í svari varnaraðila hafi komið fram að ekki stæði til að birta útboðsauglýsingu vegna kaupa á þjónustu við gerð þeirra né stæði til að bjóða innkaupin út.

Kærandi bendir á að hann hafi óskað eftir aðgangi að dagbókarfærslum og lista yfir málsgögn vegna gerðar dýnamískra spurningalista ásamt því sem spurningar hafi verið settar fram. Spurningum hafi verið svarað ásamt því að afhent hafi verið afrit af fjórum samningum sem varnaraðili telji vinnu við gerð dýnamísku spurningarlistanna falli undir. Engar dagbókarfærslur eða önnur málsgögn hafi verið afhent og hljóti varnaraðili að bera hallann af óljósum svörum, enda standi það honum nær að halda utan um og veita réttar og fullnægjandi upplýsingar, sbr. til hliðsjónar 27. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012. Þá hafi varnaraðili í engu vísað til undantekninga frá meginreglu 5. gr. sömu laga.

Kærandi telur að innkaup varnaraðila á þjónustu falli undir gildissvið laga nr. 120/2016, sbr. 3. og 4. gr. þeirra, sbr. einnig úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 21/2017, 7/2021 og 8/2021. Kærandi byggir á því að gerð dýnamískra spurningalista hafi falið í sér sérstök innkaup sem virða beri sérstaklega. Af svörum varnaraðila frá 16. september 2022 telji kærandi leiða að þeir samningar sem þar sé vísað til, ásamt þeim munnlegu samkomulögum sem síðar hafi verið gerð, verði að teljast innihalda skilmála kaupa. Kærandi telji auk þess að af úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 leiði að varnaraðila hafi verið óheimilt að kaupa þjónustu við gerð dýnamísku spurningalistanna innan ramma samninga, og þess í stað hafi átt að fella innkaup á þeim með sjálfstæðum hætti inn í ferli innkaupa samkvæmt ákvæðum laga nr. 120/2016.

Þá telur kærandi efnissvið þeirra samninga sem varnaraðili hafi vísað til ekki ná til vinnu við gerð dýnamískra spurningalista. Verksamningur milli varnaraðila og TM Software – heilbrigðislausna frá 27. september 2012 nái til þróunar og prófunar hugbúnaðar. Í fylgiskjali með samningnum sé að finna verkefnalista, sem snúi að sendingu beiðna um heimahjúkrun, tilkynningum um aukaverkanir lyfja, tilkynningum um atvinnusjúkdóm, tengingum milli staða, flutning á lyfseðlisgátt og „breytingar svo hægt sé að sleppa bláu boxunum“. Efnissvið þjónustusamnings milli sömu aðila frá 27. desember 2012 feli í sér aðstoð við að tengjast og leysa úr málum sem komi upp við að tengjast og leysa úr málum sem koma upp við notkun Heklu, lyfjaseðlagáttar og tengdrar þjónustu. Þá sé tekið fram í þeim samningi að bætist þjónustur við á samningstíma sé áskilið að fram fari endurskoðun á fjárhæðum greiðslna. Telur kærandi það í raun fela í sér gerð nýs innkaupasamnings um þjónustu. Samningur um afnotarétt að hugbúnaði milli sömu aðila frá 14. febrúar 2013 feli í sér afnotarétt varnaraðila að hugbúnaðinum „sjúklingaportal“ ásamt uppfærslum. Þróun hugbúnaðarins sé tengd réttindum sjúklinga að eigin upplýsingum í sjúkraskrá, sbr. 7. gr. laga nr. 55/2009 um sjúkraskrár, tímabókanir og meðferð lyfseðla. Verksamningur um hugbúnaðarþróun milli sömu aðila frá 25. nóvember 2014 nái til breytinga og viðbóta á Sögu og tengdum hugbúnaði. Kærandi telji að verkefnalisti með fylgiskjali 1 í samningnum innihaldi upptalningu verkefna sem virðist hafa verið áformað að vinna að á gildistíma samningsins, en engin þeirra nái til gerðar dýnamískra spurningarlista.

Að mati kæranda nái efnissvið framangreindra samninga í engu til þjónustu á borð við þá sem felist í vinnu við gerð dýnamískra spurningalista. Innkaupin falli utan gildissviðs þeirra og teljist því sérstök innkaup óháð ákvæðum samninganna, m.a. í ljósi skyldu kaupanda til að gera skriflega samninga. Telji kærandi að innkaup á þjónustu við dýnamíska spurningalista séu í raun sérstök innkaup sem beri því að skoða sérstaklega, sbr. orðalag í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021. Að mati kæranda gangi hið óljósa og opna fyrirkomulag sem ríki í viðskiptum varnaraðila og Origo hf., með möguleikum á óskilgreindum viðbótum og útvíkkunum verkefna, gegn markmiðum laga nr. 120/2016, og gegn meginreglum við innkaup samkvæmt 15. gr. laganna, um jafnræði, meðalhóf og gagnsæi við opinber innkaup. Framkvæmd varnaraðila á kaupum einstakra verkefna undir þessu fyrirkomulagi án tilskyldrar skjölunar, skýrslugerðar eða kostnaðarsundurliðunar, gangi jafnframt gegn ákvæðum um skráningarskyldu samkvæmt 27. gr. upplýsingalaga, og eftir atvikum til gerðar skriflegra samninga samkvæmt 4. gr. upplýsingalaga. Það komi því í raun í veg fyrir að hagsmuna- og eftirlitsaðilar geti á hlutlægan hátt lagt mat á umfang innkaupanna og veitt opinberum innkaupaaðilum það aðhald sem þurfi svo markmið laganna verði tryggð. Um þetta hafi jafnframt verið fjallað í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021. Í úrskurði kærunefndar hafi verið lagt fyrir varnaraðila að bjóða út gerð og þróun hugbúnaðar Heilsuveru, og gerð og þróun Heklu heilbrigðisnets, og þróun fjarfundalausnar til notkunar á heilbrigðissviði. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 21/2017 hafi því verið slegið föstu að varnaraðili hefði brotið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup með kaupum á þjónustu af TMS ehf. vegna hugbúnaðarins Heilsuveru. Telji kærandi að hið sama eigi við um innkaup á þjónustu við gerð dýnamískra spurningalista.

Kærandi bendir á að í svörum varnaraðila frá 16. september 2022 sé tekið fram að hinir dýnamísku spurningalistar séu hluti af Sögu og Heilsuveru, auk þess sem þjónustur í Heklu séu notaðar til þess að senda spurningarlista og fá svör við þeim á milli kerfa. Að mati kæranda sé ekki unnt að draga þá ályktun af svörum varnaraðila að gerð dýnamískra spurningalista heyri undir nytjaleyfissamninga um Sögu, enda sé virkni þeirra þvert á fleiri kerfi. Verði lýsing varnaraðila ekki skilin öðruvísi en að virknin standi utan Sögu þó hún sé nýtt til öflunar upplýsinga sem skráðar séu í Sögu.

Þá telur kærandi að sú niðurstaða kærunefndar útboðsmála í máli nr. 8/2021, þess efnis að vísa frá kröfum kæranda frá að svo miklu leyti sem þær lutu að nytjaleyfissamningum um Sögu, standist ekki skoðun. Í athugasemdum við 39. gr. frumvarps til laga nr. 120/2016 sé tekið fram að efni greinarinnar feli í sér sérstaka undantekningu frá meginreglunni um að innkaupaferli eigi ávallt að vera opin og gegnsætt. Undantekningin sé til þess fallin að raska samkeppni og því beri að skýra þessa heimild með þrengjandi hætti og aðeins nota í undantekningartilvikum við sérstakar aðstæður. Heimildinni eigi aðeins að beita þegar auglýsing innkaupa sé ekki til þess fallin að ýta undir samkeppni eða hagkvæm innkaup einkum þegar aðeins einn aðili geti framkvæmt tiltekinn samning. Kærandi bendir á að Skræða ehf. sé samkeppnisfær kostur sem varnaraðila hafi borið að virða, sérstaklega í ljósi samkeppnisráðandi stöðu Origo hf. á íslenskum markaði fyrir sjúkraskrárlausnir. Félagið hafi árið 2019 þróað spurningalistalausn, sem sé í notkun á Íslandi og í markaðssetningu erlendis. Lausn félagsins sé fyllilega samhæfanleg Heklu, Heilsuveru og sjúkraskrárkerfinu Sögu. Af svörum varnaraðila leiði að embættið hafi aldrei haft fyrir því að kanna möguleika á upptöku annarra lausna en þeirrar sem keypt hafi verið af Origo hf. Ljóst sé að Skræða ehf. hafi því mikla hagsmuni af því að opið og gagnsætt innkaupaferli eða útboð á innkaupum þjónustu vegna gerðar dýnamískra spurningalista fari fram.

Það er jafnframt afstaða kæranda að varnaraðila hafi ekki tekist í máli kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 að rökstyðja með tilhlýðilegum hætti að nauðsynlegt hafi verið að beita umþrættu innkaupaferli í málinu og að aðrir raunhæfir valkostir hafi ekki getað komið til greina. Niðurstaða kærunefndar útboðsmála í málinu hafi því verið röng hvað þennan þátt málsins hafi varðað. Þá telji kærandi að kærunefndinni hafi ekki verið stætt á að slá því föstu að þróun Sögu hafi verið háð höfundarrétti á þeim almenna grundvelli að frumkóði þess kerfis væri umfangsmikill, flókinn og að öðru leyti sérstakur og einstæður að framsetningu allri og hönnun. Í þessum efnum vísar kærandi umfjöllunar kærunefndar útboðsmála í málum nr. 32/2019 og nr. 21/2021, og til dóms Landsréttar í máli nr. 243/2018. Þar hafi sönnun tekist með framlagningu gagna, m.a. opinberra skráningargagna. Niðurstaða kærunefndarinnar í máli 21/2021 beri með sér að að sönnunarbyrði um að skilyrði 39. gr. laga nr. 120/2016 séu uppfyllt hvíli á þeim sem beri hana fyrir sig. Sönnunarkröfur teljist uppfylltar verði með órækum hætti að vera unnt að leiða lögvarinn einkarétt seljanda af fyrirliggjandi gögnum. Svo hafi hins vegar ekki verið í máli kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021.

Kærandi byggir einnig á því að fjárhagslegt umfang innkaupa við þjónustu við gerð dýnamísku spurningalistanna nemi fjárhæð sem hafi virkjað útboðsskyldu á grundvelli ákvæða 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðili hafi upplýst um að ekki hafi verið haldið sérstaklega um kostnað við þjónustu við gerð dýnamísku spurningalistanna. Ljóst sé því að kostnaðarupplýsingarnar hafi hvorki verið skráðar né liggi fyrir að öðru leyti. Þær upplýsingar sem þó hafi komið fram gefi vissulega ekki til kynna að hluti kostnaðarins hafi numið háum fjárhæðum, en heildarkostnaður sé þó með öllu óljós og kæranda ófært um að upplýsa um hverju hann hafi numið. Undir slíkum kringumstæðum telji kærandi að réttindi fyrirtækja verði ekki tryggð ef upplýsingar um kostnað séu einfaldlega ekki veittar. Er kærunefndinni enda tryggðar heimildir til að krefjast framlagningar allra gagna og upplýsinga sem mál varði, sbr. 4. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016. Sinni varnaraðili ekki slíkri kröfu megi meta tómlæti hans honum í óhag við úrlausn málsins, sbr. lokamálslið sömu málsgreinar.

Þá byggir kærandi einnig á því að við innkaupin hafi varnaraðili ekki gætt að meginreglum 15. gr. laga nr. 120/2016 um jafnræði, meðalhóf og gagnsæi við opinber innkaup. Í þeim efnum horfir kærandi til markmiðsákvæðis 1. gr. laganna þar sem efnislega komi fram að ákvæðum laganna sé ætlað að tryggja jafnræði fyrirtækja, stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri og efla nýsköpun og þróun við innkaup hins opinbera á þjónustu. Í 24. gr. laganna sé kveðið á um að við innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum sem tilgreindar séu í 1. mgr. 23. gr. laganna skuli kaupandi ávallt gæta hagkvæmni og gera samanburð meðal sem flestra fyrirtækja. Tekið sé fram að slíkur samanburður skuli jafnan gerður með rafrænum aðferðum. Við þessi innkaup skuli gæta að samkeppni og virða jafnræðisreglu 15. gr. laganna, svo og ákvæði 49. gr. um tæknilýsingar. Telji kærandi að af svörum varnaraðila 16. september 2022 leiði að lýsingunni hafi ekki verið ætlað hlutverk tæknilýsingar heldur hafi henni verið ætlað að tryggja sama og jafnan aðgang þróunaraðila sjúkraskrárkerfa að upplýsingum um forritunarviðmót Heklu. Varnaraðili hafi ekki leitað samanburðar meðal annarra fyrirtækja við ákvörðunartöku um að ráðast í innkaup á þjónustu við gerð dýnamískra spurningalista, heldur hafi þvert á móti tekið ákvörðun um að kaupa þjónustuna beint af Origo hf. án þess að samanburður færi fram. Ekki hafi komið fram af hálfu varnaraðila hvernig hagkvæmni hafi verið tryggð í innkaupunum, enda liggur hvorki fyrir kostnaður við innkaupin né virðist varnaraðili hafa í hyggju að taka hann saman. Það sé enda varnaraðila að sýna fram á hvort og hvernig hann hafi gengið úr skugga um að lágmarksskilyrðin um hagkvæmni og jafnræði hafi verið uppfyllt við innkaupin á dýnamísku spurningalistunum.

Í athugasemdum kæranda vegna greinargerða varnaraðila og hagsmunaaðila í málinu er því andmælt að kærufrestur vegna innkaupanna hafi verið liðinn og vísar hann til lögskýringargagna, umfjöllunar í dómi Landsréttar í máli nr. 745/2021 og til úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 1/2020 í þeim efnum. Það hafi vakið upp veikar grundsemdir hjá kæranda að varnaraðili hefði lagt í umrædd innkaup en á því hafi ekki fengist staðfesting fyrr en með svari varnaraðila 16. september 2022. Þá fyrst hafi kæranda verið mögulegt til dæmis að uppfylla ákvæði 1. máls. 2. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um tilgreiningu á efni í kæru til kærunefndar útboðsmála.

Vegna athugasemda varnaraðila um lagaskil þá bendir kærandi á að innkaup varnaraðila á þjónustu við gerð dýnamískra spurningalista hafi verið hluti af endurteknum og reglulegum viðskiptum sambærilegum þeim sem fjallað hafi verið um í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021. Því telji kærandi að innkaupin hafi átt sér stað eftir gildistöku laga nr. 120/2016.

Kærandi bendir jafnframt á að í ljósi ákvæða 2. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 verði að líta svo á að grandsemi verði að minnsta kosti að hafa náð því stigi að unnt sé að setja fram kröfu og rökstuðning í kæru til kærunefndar útboðsmála. Kærandi hafi haft aðgang að þeim samningum sem honum hafi borist með svari varnaraðila 16. september 2022 ásamt svörum við spurningum sem hafi vísað til þessara tilteknu samninga. Ekki sé hægt að ætlast til þess að kæranda hafi mátt vera ljóst að efni samninganna næði til þjónustu við gerð dýnamískra spurningalista, en málatilbúnaður varnaraðila beri með sér að rekja verði samningana og viðskipti við Origo hf. langt aftur í tímann til þess að átta sig á samhengi þeirra, og það virðist aðeins vera á færi varnaraðila að geta áttað sig á því. Þá hafi varnaraðili m.a. borið fyrir sig að samningar embættisins við Origo hf. hafi verið framlengdir með munnlegu samkomulagi. Engar slíkar upplýsingar hafi legið fyrir hjá kæranda og hafi hann ekki getað með ábyrgum hætti slegið því föstu að sú væri raunin. Þá bendir kærandi á að kærunefnd útboðsmála hafi í úrskurði sínum nr. 8/2021 gert varnaraðila að bjóða út þróun Heklu og Heilsuveru. Málatilbúnaður varnaraðila gefi til kynna að hann líti svo á að óþarft sé að fara eftir úrskurðinum.

Kærandi hafnar jafnframt þeim málatilbúnaði varnaraðila að Saga, Heilsuvera og Hekla séu í raun hluti af lögbundnu hlutverki varnaraðila. Telji kærandi að varnaraðila hafi ekki verið falið að annast verkefni á borð við innkaup á þjónustu við gerð sjúkraskrárkerfis án þess að þau væru felld í ferli innkaupa samkvæmt lögum nr. 120/2016. Eigi það við hvort sem litið sé til ákvæða laga nr. 55/2009 um sjúkraskrár, laga nr. 41/2007 um landlækni og lýðheilsu, laga nr. 78/2019 um öryggi net- og upplýsingakerfa mikilvægra innviða, eða stjórnvaldsfyrirmæla sem hafi verið sett á grundvelli þeirra.

Þá hafnar kærandi þeim málatilbúnaði varnaraðila í þá veru að innkaup á þjónustu við gerð dýnamískra spurningalista, og í raun öll viðskipti embættisins við Origo hf., falli undir ákvæði VIII. kafla laga nr. 120/2016 sem stoðþjónusta við heilbrigðisþjónustu. Kærandi telur að þjónusta við gerð dýnamískra spurningalista sé almenn hugbúnaðarþjónusta sem falli ekki undir þann kafla laganna. Vísar kærandi í þeim efnum til CPV-kóða sem taldir séu upp í reglugerð nr. 1000/2016 sem falla undir 92. gr. laga nr. 120/2016, en engir þeirra samninga varnaraðila við Origo hf. falli þar undir. Túlkun varnaraðila á því hvað falli undir sértæka þjónustu samkvæmt umræddu lagaákvæði fari á svig við megintilgang laga nr. 120/2016, sbr. 1. gr. og 15. gr. þeirra, sem kveði á um að gæta skuli jafnræðis, meðalhófs og gagnsæis við opinber innkaup og að óheimilt sé að mismuna fyrirtækjum á grundvelli þjóðernis eða takmarka samkeppni með óeðlilegum hætti. Ef túlkun varnaraðila stæðist myndi það leiða til þess að þjónustan væri á einhvern hátt æðri eða yfir aðra almenna þjónustuflokka hafin, og í raun allt CPV-kóðakerfið fallið og lög nr. 120/2016 að stórum hluta orðin tilgangslaus. Vísar kærandi í þessum efnum einnig til máls ESA nr. 57/19 og dóm EFTA dómstólsins nr. E-9/19 þessu til hliðsjónar, sem og til úrskurðar dönsku kærunefndar útboðsmála nr. 17/00041. Kærandi hafnar því að þjónusta við gerð dýnamískra spurningalista falli undir sértæka almannaþjónustu. Slík þjónusta felst í gerð hugbúnaðar sem augljóslega geti ekki fallið undir skilgreiningu ákvæða laga nr. 40/2007 um heilbrigðisþjónustu, jafnvel þótt hugbúnaðurinn nýtist ef til vill við veitingu heilbrigðisþjónustu. Þá hafnar kærandi því að kaup á þjónustu við gerð dýnamískra spurningalista geti talist falla undir o-lið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016 sem rannsókn og þróun á þjónustu, enda snúi innkaupin beinlínis að kaupum á hugbúnaðarþjónustu en ekki á rannsóknum og þróun á henni.

Þá komi ekki til álita að mati kæranda að líta á samninga varnaraðila sem sérleyfissamninga eða aðra samninga sem falli undir 12. gr. laga nr. 120/2016. Origo hf. hafi hvorki sérleyfi né einkarétt á þróun né markaðssetningu á hugbúnaðarlausnum fyrir aðila sem annist heilbrigðisþjónustu, hvorki opinberra aðila né einkaaðila. Það sé augljóslega ekki stefna stjórnvalda að takmarka starfsemina við eitt fyrirtæki né að flytja áhættu af verki eða þjónustu fyrir á sérleyfishafa, og hvergi í samningum varnaraðila við Origo hf. séu ákvæði sem tilgreini að slík áhætta tilheyri félaginu. Kærandi sé jafnframt ósammála því að innkaup á þjónustu við gerð dýnamískra spurningalista hafi verið undanþegin gildissviði eldri laga um opinber innkaup þegar samningarnir hafi verið gerðir.

Kærandi andmælir þeim málatilbúnaði varnaraðila að samningar vegna Sögu, Heklu og Heilsuveru falli undir b-lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 sem veiti varnaraðila heimild til að kaupa þjónustuna án útboðsauglýsingar. Í fyrsta lagi vegna eðlis hugverkaréttinda fyrir tölvuforrit, en enginn höfundaréttur skapist fyrr en forritunarkóði með tiltekna virkni hafi verið skráður eða færður í letur. Því sé engin höfundaréttur til staðar fyrir þau verkefni eða hugmyndir og útfærslur sem þróunar- og verksamningar geri ráð fyrir, fyrr en kóðinn hafi verið forritaður/skráður og virkni hans staðfest. Frumkóði sem snúi að gagnaskilum (API) lúti takmarkaðri höfundavernd, með rétti til fulls aðgangs og nýtingar til samþættingar til handa lögmætum notendum hugbúnaðar án þess að þörf sé að krefjast heimildar til að spyrja höfunda hugbúnaðarins. Sérstakar undanþágur á vernd frumkóða hugbúnaðar í höfundarréttarlögum þjóni gagngert þeim tilgangi að gera rétthöfum afnotaréttar höfundaréttarvarins hugbúnaðar kleift að ná fram nýrri virkni og samþættingu við annan hugbúnað og tölvukerfi án þess að þurfa að greiða höfundaréttarhafa fyrir breytingar á frumkóða hugbúnaðarins eða fá leyfi frá höfundaréttarhafa fyrir slíkri nýsmíði eða samþættingu. Þannig sé komið í veg fyrir einokunarstöðu eigenda hugbúnaðarlausna og „lock-in“ aðstæður kaupanda.

Í öðru lagi komi fram í 2. mgr. 11. gr. a laga nr. 73/1972 að þeim sem öðlast hafi rétt til notkunar tölvuforrits sé heimilt án sérstaks leyfis forritshöfundar að skoða, rannsaka eða prófa forritið í því skyni að kanna virkni þess og þær hugmyndir og þau grundvallarsjónarmið sem einstakir þættir þess hvíli á að því tilskyldu að aðgerðir þessar tengist þeim afnotum sem rétthafa séu heimil í sambandi við nýtingu forritsins. Í tilskipunum nr. 91/250/EBE og 2009/24/EB að ekki þurfi leyfi eigenda eða rétthafa hugbúnaðar til að afrita eða þýðingu/afþýðingu hans (e. decompilation) þegar slíkt sé óhjákvæmilegt til að ná samvirkni við önnur tölvuforrit, að því gefnu að slíkt sé framkvæmt af þeim sem sé leyfishafi fyrir notkun hugbúnaðarins eða öðrum þeim sem hafi leyfi til notkunar á eintaki af hugbúnaðinum eða fyrir þeirra hönd af einstaklingi í umboði þeirra.

Loks í þriðja lagi liggi engin gögn fyrir frá varnaraðila sem gefi til kynna hvort og á hvaða hátt mat hafi farið fram sem uppfylli þau skilyrði sem lýst sé í 50. tölul. aðfararorða tilskipunar 2014/24/EB, sem innleidd hafi verið í íslenskan rétt. Fyrir liggi aftur á móti að nær allur hugbúnaður hafi innbyggða frumkóða sem snúi að gagnaskilum, annars vegar milli starfseininga innan hugbúnaðarins og hins vegar til tengingar við annan hugbúnað. Að því gefnu að rétt sé staðið að skjölun gagnaskila þá sé ekkert því til fyrirstöðu að aðilar með þekkingu á hugbúnaðargerð geti unnið með gagnskilakóða hugbúnaðarkerfa varnaraðila og Origo hf. Telji kærandi að fleiri en Origo hf. hafi getað afhent varnaraðila þjónustu vegna gerðar dýnamískra spurningalista og að náð hefði mátt samhæfingu við og virkni innan annarra kerfa, eins og Heilsuveru, Sögu og Heklu með gagnaskilum þannig að gagnaflæði milli kerfanna væri tryggt. Telji kærandi jafnframt að það halli alfarið á varnaraðila að sýna fram á hvers vegna innkaup á þjónustu við gerð dýnamísku spurningalistanna hafi verið felld í þann farveg sem gert hafi verið, undir ákvæðum fyrirliggjandi samninga um Sögu, Heklu og Heilsuveru. Þá telji kærandi að kærunefnd útboðsmála hafi ekki mætt fyrrnefndum kröfum sem settar séu fram í tilskipun nr. 2014/24/EB í úrskurði sínum nr. 8/2021 að því er varðar niðurstöðu nefndarinnar um Sögu-kerfið, og að sú niðurstaða hafi ekki uppfyllt skilyrði b-liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016.

III

Í athugasemdum sínum reifar varnaraðili lagalegt hlutverk embættisins og bendir á að heilbrigðisráðuneytið og síðar velferðarráðuneytið hafi annast samningagerð vegna sjúkraskráa þar til í mars 2012. Þá hafi velferðarráðuneytið falið varnaraðila að taka við málefnum sem tengist rafrænni sjúkraskrá, og þróa og innleiða upplýsingatækni í heilbrigðisþjónustu. Þá hafi varnaraðili yfirumsjón með rafrænni sjúkraskrá samkvæmt reglugerð nr. 550/2015 um sjúkraskrár, sbr. lög nr. 55/2009 um sjúkraskrár. Þróunaraðili sjúkraskrár sé skilgreindur í b. lið 1. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 550/2015 og bendir varnaraðili á að Origo hf. sé þróunaraðili sjúkraskrárkerfanna Sögu, Heklu og Heilsuveru.

Varnaraðili rekur í löngu og ítarlegu máli forsögu, tilurð og efni þeirra samninga sem gerðir hafa verið af hálfu hins opinbera á ýmis konar sjúkraskrárþjónustu og tengdum atriðum frá árinu 1993, þ. á m. þá samninga sem kærandi krefst að úrskurðaðir verði óvirkir í máli þessu. Varnaraðili reifar einnig úrskurði kærunefndar útboðsmála í málum nr. 21/2017 (Skræða ehf. gegn Embætti landlæknis) og nr. 8/2021 (Kara Connect ehf. gegn Embætti landlæknis).

Varnaraðili byggir á því innkaup á sjúkraskrárþjónustu séu undanskilin útboðsskyldu sem sértæk þjónusta, sbr. 92. gr. laga nr. 120/2016. Samningar þeir sem hér um ræði falli undir lög um sjúkraskrár nr. 55/2009 og reglugerð nr. 550/2015 um sjúkraskrár. Sjúkraskrárþjónusta sé þjónustustarfsemi sem byggi á lögum og reglum. Þar sé kveðið á um hvaða kröfur slíkar skrár skuli uppfylla og jafnframt hlutverk ábyrgðaraðila sjúkraskrár og þjónustuaðila sjúkraskrár. Því falli sú þjónusta sem hér um ræði ekki undir gildissvið laga nr. 120/2016 þar sem stjórnvöld hafi kosið að setja þessa þjónustu í annan farveg. Varnaraðili vísar til umfjöllunar um sértæka þjónustu sem sé ekki útboðsskyld í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 29/2018 og í dómi EFTA dómstólsins í máli E-13/2019 í þessum efnum, og telur að öll sömu sjónarmið eigi við um þá þjónustu sem samningar um Sögu, Heklu og Heilsuveru lúti að. Þá bendir varnaraðili á að gert sé ráð fyrir fjármunum til þessara kerfa á fjárlögum. Heilsuvera og Hekla séu í raun partur af hinni lögbundnu sjúkraskrá. Heilsuvera sé gluggi einstaklings inn í sjúkaskránna en Hekla sé tengingin milli sjúkraskráa margvíslegra sjúkrastofnana. Varnaraðili tekur einnig fram að jafnvel þótt litið væri svo á að ákvæði 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 ætti ekki við, þá væri hér um að ræða heilbrigðisþjónustu sem hafi verið undanskilin eldri lögum um opinber innkaup nr. 84/2007, þegar umræddir samningar hafi verið gerðir. Þeir myndu þá aðeins að takmörkuðu leyti vera útboðsskyldir samkvæmt VIII. kafla núgildandi laga, sbr. og 3. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016. Innkaup á sértækri þjónustu skv. VIII. kafla laga nr. 120/2016 kallist létta leiðin (e. light touch regime) því um innkaup á slíkri þjónustu gildi einfaldari reglur en almennt gerist. Vefsíðuhönnun, hugbúnaðargerð, forritun og fleiri verkefni sem unnin eru samkvæmt samningum um Sögu, Heklu og Heilsuveru geti fallið undir almenn ákvæði laganna, en falli undir skilgreiningu á sértækri þjónustu þegar tilgangur samnings sé að veita heilbrigðisþjónustu, ýmsa heilbrigðisþjónustu/stoðþjónustu við sjúkrahús/þjónustu á sjúkrahúsum og tengda þjónustu.

Þjónusta Origo hf. og forvera þess í flestum þeim verkefnum sem fjallað hafi verið um í úrskurðum kærunefndar útboðsmála nr. 21/2017 og 8/2021 falli undir sértæka þjónustu þar sem megintilgangur samnings sé að veita stoðþjónustu á heilbrigðissviði. Origo hf. sé eigandi hugbúnaðarins og þjónusta fyrirtækisins sé því að veita sjúkraskrárþjónustu en ekki almenna hugbúnaðarþjónustu. Saga, Hekla og Heilsuvera sé hugbúnaður í þágu almennings sem geri einstaklingum kleift að hafa beint samband við lækna og sækja vottorð og gögn milliliðalaust án greiðslu, og jafnframt nálgast sína sjúkraskrá á einum stað. Dýnamískir spurningalistar séu dæmi um að einstaklingur njóti góðs af sjúkraskrárkerfinu og geti veitt upplýsingar um líðan sína í gegnum Heilsuveru, og heilbrigðisstarfsfólk geti þá haft samband við hann ef svo beri við. Varnaraðili vísar einnig til úrskurðar dönsku kærunefndar útboðsmála nr. 17/00041 frá 27. júní 2017 máli sínu til stuðnings, sem og til úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 2/2022 þar sem fjallað hafi verið um þjónustu sem geti bæði verið almenn þjónusta og sértæk þjónusta.

Varnaraðili byggir einnig á því að innkaup á þjónustu við gerð dýnamískra spurningalista hafi farið fram árin 2018 til 2020 hafi verið undir viðmiðunarmörkum um útboðsskyldu, hvort sem miðað sé við almenn viðmiðunarmörk fyrir þjónustukaup eða samkvæmt VIII. kafla laga nr. 120/2016. Innkaup þau sem hér um ræði hafi ekki náð viðmiðunarfjáræð um útboðsskyldu samkvæmt 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 og því eigi krafa kæranda um óvirkni í kæru ekki við og beri að vísa frá kærunefnd. Varnaraðili tekur að auki fram að innkaupin séu aðeins hluti af heildarpakkanum, þ.e. sjúkraskrárþjónustu sem veitt sé inni í heilbrigðiskerfinu sjúklingum að kostnaðarlausu, og ekki sé hægt að slíta í sundur sjúkraskrárþjónustuna með þeim hætti sem gert sé í kæru.

Varnaraðili bendir á að varnaraðili hafi birt upplýsingar um forritunarviðmót Heklu vegna dýnamískra spurningalista til þess að efla samkeppni, en þörf einkarekinna heilbrigðisfyrirtækja fyrir dýnamíska spurningalista sé af margvíslegum toga. Varnaraðili hafi birt upplýsingar um þetta á vefsíðu sinni til þess að þróunaraðilar sjúkraskrárkerfa geti nýtt Heklu og Heilsuveru til að annast samskipti milli sjúklinga og heilbrigðisfyrirtækja. Varnaraðili mótmælir því jafnframt að keypt þjónusta til að geta sent dýnamíska spurningalista inni í gegnum Heklu frá Heilsuveru sé virkni sem ekki sé innifalin í sjúkraskrárþjónustu Origo hf.

Þá byggir varnaraðili á því að kærufrestur samkvæmt lögum sem hafi verið í gildi í febrúar 2013, þegar samningar um Heilsuveru hafi verið gerðir, hafi verið fjórar vikur. Varnaraðili telur að kærandi hafi verið grandsamur um þá samninga sem hann krefjist nú óvirkni á, og bendir á að Skræða ehf. hafi kært innkaup varnaraðila samkvæmt samningnum um þróun á Heilsuveru til kærunefndar útboðsmála í október 2017. Við rekstur þess máls hafi varnaraðili lagt fram umræddan samning. Þessir samningar hafi jafnframt verið til umræðu opinberlega, m.a. á Alþingi frá árinu 2019 og í stefnu varnaraðila um rafræna sjúkraskrá og heilbrigðisnet, sem birt hafi verið á vefsíðu varnaraðila í janúar 2016. Jafnframt hafi þeir verið um umfjöllunar í úrskurði kærunefndar útboðsmála frá 28. febrúar 2022 í máli nr. 8/2021, og á vefsíðu Origo hf. árið 2020. Þá hafi forstöðumaður Miðstöðvar rafrænna heilbrigðislausna hjá varnaraðila fjallað um virkni spurningalista í sjúkraskránni á ráðstefnu í maí 2020. Að mati varnaraðila hafi kærufrestur í síðasta lagi getað byrjað að líða 2. maí 2022, þegar varnaraðili hafi birt lýsingu á heimasíðu sinni um dýnamíska spurningalista. Krafa um óvirkni samnings verði ekki höfð uppi þegar sex mánuðir eru liðnir frá gerð hans, sbr. 94. gr. laga nr. 84/2007 og 106. gr. laga nr. 120/2016, sbr. og dóm Landsréttar í máli nr. 745/2021.

Varnaraðili byggir einnig á því að óheimilt sé að beita óvirkni og stjórnvaldssektum um samninga sem gerðir hafi verið í desember 2012 og í febrúar 2013, þar sem ákvæði um óvirkni og beitingu stjórnvaldssekta hafi ekki tekið gildi fyrr en 1. september 2013. Ekki sé heimilt að beita lögum afturvirkt með þessum hætti, sbr. lög nr. 58/2013, sem hafi breytt þágildandi lögum um opinber innkaup nr. 84/2007 í þessa veru. Það sé jafnframt meginregla íslensks réttar að óheimilt sé að beita lögum afturvirkt, sérstaklega þegar um íþyngjandi ákvæði sé að ræða.

Þá byggir varnaraðili á því að Origo hf. eigi hugverkarétt að Sögu, Heilsuveru og Heklu og því sé ekki unnt að bjóða út breytingar á þessum kerfum. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 hafi kröfum sem varðað hafi nytjaleyfissamninga um Sögu verið vísað frá og viðurkennt að Origo hf. ætti höfundarrétt að því kerfi. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 21/2017 hafi verið viðurkenndur höfundarréttur Origo hf. á Heilsuveru og því hafi átt að vísa frá kröfum varðandi þann samning í úrskurði kærunefndar í máli nr. 8/2021. Samningur um þróun Heilsuveru sé tímabundinn en samhliða honum séu gerðir ítarlegir ótímabundnir samningar um afnotarétt og höfundarétt, ásamt fylgiskjölum sem feli í sér verklýsingu, afhendingaráætlun, fulltrúa aðila og viðhalds og þjónustusamning sem sé enn í gildi. Varnaraðili telji einnig að vísa hefði átt frá kröfum varðandi Heklu á grundvelli höfundarréttar í máli nefndarinnar nr. 8/2021. Samningurinn um Heklu geri t.a.m. að verkum að varnaraðili hafi ekki frjálsar hendur um að semja við önnur fyrirtæki varðandi þróun hugbúnaðarins.

Varnaraðili telur jafnframt að sér sé heimilt að gera ótímabundna samninga, en í samningi um afnotarétt að hugbúnaði (Heilsuveru) sé tekið fram að hann sé ótímabundinn. Varnaraðili geti því ekki falið öðrum þjónustuveitanda með útboði að vinna verkefni sem þar séu talin upp, enda sé samningurinn enn í gildi. Varnaraðila hafi því verið heimilt að kaupa þjónustu samkvæmt honum. Jafnvel þótt talið verði að skort hafi á skriflega nákvæmni við samningsgerð vegna Heilsuveru og Heklu, þá séu samningar til staðar sem uppfylli kröfur samningalaga nr. 7/1936, þeir hafi verið ítrekaðir á mánaðarlegum fundum og munnlegt samkomulag gert skriflegt með fundargerðum. Það sé heldur ekki brot gegn lögum nr. 120/2016, né eldri lögum um opinber innkaup, að gera ótímabundinn samning, sbr. b. lið 2. mgr. 27. gr. og 2. mgr. 28. gr. laganna.

Varnaraðili byggir aukinheldur á því að samningarnir um Heklu og Heilsuveru séu afurð rannsókna og þróunar í samstarfi yfirvalda við fyrirtæki á einkamarkaði, sem undanskildir séu lögum um opinber innkaup, sbr. o. lið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016. Samningarnir feli í sér samstarf einkaaðila og opinberra aðila og séu þess eðlis að seljandi taki á sig hluta af kostnaði við þróun með því að veita afslátt af verði þjónustunnar. Í samningnum um Heilsuveru felist dæmigerður þróunarsamningur sem hafi verið undanskilin tilskipunum og lögum um opinber innkaup, sbr. nú o. lið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016. Í þessum lið sé sérstaklega tekið fram að lögin taki ekki til þjónustusamninga sem varða rannsókn og þróun á þjónustu, að frátöldum samningum þar sem kaupendur beri allan kostnað af þjónustunni og hafi einkarétt á að njóta góðs af árangrinum í starfsemi sinni.

Þá bendir varnaraðili á að læsing sé inni í samningunum sem hér um ræði, en slíkt hafi verið heimilt þegar samningsgerð átti sér stað. Varnaraðili hafi gert allt sem í hans valdi standi að bjóða út samninga sem ekki sé nauðsynlegt að þróa innan Heklu, Heilsuveru og Sögu, og hafi hug á að halda áfram þeirri vegferð.

Varnaraðili bendir á að kærunefnd útboðsmála hafi gengið út frá því í úrskurði 8/2021 gengið út frá því að innkaup á grundvelli samninga um Heklu og Heilsuveru hafi verið reglubundin reikningsviðskipti milli aðila án þess að skilmálar séu ljósir og að þau hefði því átt að bjóða út. Bendir varnaraðili í þessu sambandi á að ákvæði 90. gr. laga nr. 120/2016 hafi fyrst komið inn í lögin með gildistöku þeirra árið 2016, og feli í sér að óheimilt sé að gera stórar breytingar á samningi sem boðinn hafi verið út því það geti leitt til þess að farið sé í kringum útboðsskylduna. Þetta ákvæði eigi hins vegar ekki við um samninga sem gerðir hafi verið fyrir gildistöku laganna, þ. á m. samninga um Heilsuveru og Heklu og viðbætur á samningnum um Sögu árið 2014. Því séu samningar þessir undanskildir útboðsskyldu samkvæmt 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 og hafi jafnframt verið undanskildir útboðsskyldu samkvæmt eldri lögum um opinber innkaup.

Varnaraðili byggir enn fremur á því að engin lagastoð sé fyrir því að líta svo á að allir nýir reikningar feli í sér nýjan samning þegar ljóst sé að ótímabundnir samningar séu fyrir hendi. Ef umrædd innkaup teljist ekki falla undir samninga um Heklu, Heilsuveru og Sögu, þá séu innkaupin engu að síður heimil samkvæmt b. lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili byggir enn fremur á því að samningar um Sögu, Heklu og Heilsuveru hafi einkenni sérleyfissamninga, en slíkir samningar hafi fyrst orðið útboðsskyldir með setningu reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Viðmiðunarfjárhæðir vegna útboðsskyldu slíkra samninga sé nú 808.914.000 kr. og byggir varnaraðili á því að samningarnir hafi ekki verið útboðsskyldir af þessum sökum.

Varnaraðili ítrekar þá að samningar um Heklu, Heilsuveru og Sögu séu ótímabundnir, nema samningar sem hafi verið gerðir um tiltekin verkefni um breytingar á þessum kerfum. Gildistími þeirra hafi í einhverjum tilvikum verið framlengdur, ella beri fundargerðir þess merki að munnlegir samningar hafi verið staðfestir og framlengdir. Ekki sé skylt að gera samningsskýrslu samkvæmt 96. gr. laga nr. 120/2016 um samninga sem séu undir viðmiðunarfjárhæðum, líkt og eigi við um gerð dýnamískra spurningalista.

Varnaraðili bendir á að hann hafi stefnt aðilum máls kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 til ógildingar á úrskurði nefndarinnar. Í úrskurði hennar nr. 21/2017 hafi án nokkurrar umfjöllunar um undanþágur frá lögunum verið gert ráð fyrir að innkaupin væru útboðsskyld. Engin umfjöllun hafi verið um þau atriði sem skipti máli við ákvörðun um hvort samningsgerð hafi verið lögmæt eða ekki, t.d. hvort samningarnir hafi falið í sér veitingu heilbrigðisþjónustu/stoðþjónustu við sjúkrahús sem sértæk þjónusta, hvort samningarnir hafi falið í sér þróun á þjónustu eða sérleyfi. Hafi því verið full ástæða til þess að kanna lagagrundvöllinn frekar í þessum málum, hafi nefndinni talið sér á annað borð skylt að komst til botns í málum í ljósi rannsóknarreglu stjórnsýslulaga.

Varnaraðili ítrekar þá að þjónustusamningur um Heklu sé ótímabundinn samningur sem gerður hafi verið 27. desember 2012. Óvirkni hafi þá ekki verið til sem réttarúrræði og slík úrræði samkvæmt 118. gr. laga nr. 120/2016 eigi ekki við um þennan samning. Hið sama eigi við um samning um afnotarétt að hugbúnaði (Heilsuveru) sem gerður hafi verið 14. febrúar 2013, og verksamning um breytingar á Heklu, sem gerður hafi verið 27. september 2012. Þá hafi verksamningur um hugbúnaðarþróun verið gerður með lögmætum hætti og enn sé verið að klára verkefni sem talin eru í honum. Mánaðarlegir fundir séu haldnir og samkomulag um fyrirkomulag verkefna gert skriflegt með fundargerðum. Fjallað hafi verið um þennan samning í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 og kærufrestur vegna hans því liðinn.

IV

Origo hf. telur að kæra málsins sé of seint fram komin. Af dómi Landsréttar í máli nr. 745/2021 sé ljóst að ákvæði 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 verði ekki gefið víðtækara gildissvið en skýrlega megi ráða af orðalagi þess. Kærandi hafi sent fyrirspurn á varnaraðila hinn 29. júní 2022 þar sem spurningar hefðu vaknað að vettvangi kæranda um möguleg innkaup varnaraðila á þróun og gerð dýnamískra spurningalista. Á þeim tímapunkti, þ.e. 29. júní 2022, hafi kærandi því haft vitneskju um eða hafi mátt vita um þá athöfn sem hann teldi brjóta gegn réttindum sínum og kærufrestur því þá byrjað að líða. Kæranda hafi því borið að leggja þegar í stað fram kæru til kærunefndar útboðsmála, enda miðist upphaf kærufrests ekki við það tímamark sem kærandi telji sig vera með nægjanlega haldbærar upplýsingar í höndunum sem bendi til þess að niðurstaða kærunefndar verði honum í hag. Kæra málsins hafi borist hinn 5. október 2022, og því hafi hinn almenni 20 daga kærufrestur sem kveðið sé á um í 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 við löngu liðinn.

Þá bendir Origo hf. á að krafa kæranda um óvirkni samninga lúti að samningum sem allir séu dagsettir meira en sex mánuðum áður en kæran hafi verið lögð fram. Hinn sex mánaða kærufrestur gildi óháð 30 daga frestinum sem ákvæði 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 mæli fyrir um og því ljóst að frestur til þess að hafa uppi kröfu um óvirkni samnings geti aldrei verið lengri en sex mánuðir frá gerð samnings. Bendir Origo hf. í þessu sambandi til áðurnefnds dóms Landsréttar í máli nr. 745/2021, en þar komi fram að grandleysi kæranda um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telji brjóta gegn réttindum sínum sé áskilið til að hinn sérstaki frestur samkvæmt lokamálslið 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Hann miði við birtingu tilkynningar um gerð samnings í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins. Í málinu hafi verið byggt á því að þar sem ekki hefði verið tilkynnt um gerð samnings hefði fresturinn til þess að gera kröfu um óvirkni samnings ekki byrjað að líða. Landsréttur féllst ekki á það með þeim rökum að ákvæðið ætti aðeins við um grandlausa kærendur. Með öðrum orðum þá skipti grandsemi kæranda höfuðmáli í ákvörðun um upphafi og endi kærufrests. Því sé ljóst að kæra kæranda, sem dagsett sé 5. október 2022, hafi borist löngu eftir að allir kærufrestir sem 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 mæli fyrir um, bæði að því er varði kröfur um óvirkni samninga og aðrar kröfur, og sé hún því á þeim grundvelli ekki tæk til efnismeðferðar.

Origo hf. byggir einnig á því að Saga, Hekla og Heilsuvera séu kerfi sem hafi verið búin til og þróuð af Origo hf. Um sé að ræða tölvuforrit sem njóti sérstakrar verndar sem höfundarverk samkvæmt 4. mgr. 1. gr. höfundarlaga nr. 73/1972. Sú vernd sem tölvuforritum sé veitt samkvæmt höfundarlögum nær til tölvuforrits í hvers kyns framsetningu þess. Með hliðsjón af einkarétti félagsins, sem kveðið sé á um í 1. mgr. 2. gr. höfundalaga, liggi fyrir að aðkoma félagsins sé nauðsynleg til hvers konar þróunar, breytinga eða viðbóta við kerfi þess, og sé varnaraðili því einn fær um að samþætta þá dýnamísku spurningalista sem mál þetta snúi að við lausnir í eigu félagsins. Ótengdum aðilum sé ekki heimilt að fá aðgang að eða breyta kerfum í eigu félagsins án samþykkis þess. Ljóst sé af orðalagi þeirra samninga, sem liggi til grundvallar í máli þessu, að þau kerfi sem um ræðir séu eign Origo hf. og öll hugverkaréttindi, þ.m.t. höfundaréttur að kerfunum, tilheyri varnaraðila, og hið sama gildi um viðbætur og breytingar á þeim, líkt og fram komi í samningunum. Þá telji Origo hf. að umþrædd þróun heyri undir b. lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 og í ljósi þess að félagið eigi lögvarðan einkarétt á kerfunum, komið það í veg fyrir að varnaraðila hafi verið skylt að bjóða út þróun og viðbætur á umræddum kerfum. Einnig bendir Origo hf. í þessu sambandi á að félagið búi yfir mikilli og sérhæfðri verkkunnáttu í þessum kerfum, sem ekki séu til annars staðar. Því séu skilyrði fyrir beitingu undantekningarreglu b. liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 fyrir hendi í máli þessu.

Origo hf. byggir enn fremur á því að kostnaður við gerð dýnamísku spurningalistanna séu innan þeirra viðmiðunarfjárhæða sem ákvæði 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 mæli fyrir um, og þjónustan sé þar af leiðandi ekki útboðsskyld. Origo hf. telji jafnframt ótækt að líta á samningana sem eina sameiginlega heild, þannig að við mat á viðmiðunarfjárhæðum beri að miða við virði allra undirliggjandi samninga til samans, sbr. 1. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016. Ef svo væri, þyrfti að bjóða út hvers kyns smávægilegar breytingar og umbætur á kerfunum. Jafnvel þótt lagt væri til grundvallar heildarvirði allra samninganna, þá bendir Origo hf. á að samkvæmt 2. mgr. 29. gr. laga nr. 120/2016 sé heimilt að gera samninga án útboðs fyrir allt að 20% af samanlagðri heildarfjárhæð allra samningshluta sem greini í 1. mgr. sömu greinar.

Origo hf. byggir einnig á því að samkvæmt 1. mgr. 117. gr. laga nr. 120/2016 sé kærunefnd útboðsmála heimilt að hafna kröfu um óvirkni samnings, telji nefndin að brýnir almannahagsmunir geri áframhaldandi framkvæmd samnings nauðsynlega. Bendir félagið á að Saga sé það útbreiddasta í landinu og í notkun á öllum heilsugæslustöðvun, stærstu sjúkrahúsum og öðrum heilbrigðisstofnunum. Heilsuvera sé vefsvæði tengt Sögu þar sem almenningur geti átt í samskiptum við heilbrigðisstarfsmenn og nálgast gögn. Kerfin tengist svo inn á Heklu, sem sé gagnanet milli heilbrigðisstofnana. Því séu ríkir almannahagsmunir sem búi að baki því að tryggja áframhaldandi þróun og notkun lausnanna og framkvæmd þeirra samninga sem mál þetta grundvallist á. Því beri að hafna kröfu um óvirkni. Þá liggi ljóst fyrir að tveir af undirliggjandi samningum í máli þessu, frá 27. desember 2012 og frá 14. febrúar 2013, séu ótímabundnir og endurnýist sjálfkrafa nema þeim sé sagt upp. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að ekki sé unnt að úrskurða verksamning um hugbúnaðarþróun milli varnaraðila og TM Software – heilbrigðislausna, frá 25. nóvember 2014, óvirkan. Kærunefnd útboðsmála beri að líta til fyrri niðurstöðu sinnar við úrlausn málsins, í ljósi jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og þeirrar meginreglna að stjórnvöld skuli gæta samræmis og jafnræðis í lagalegu tilliti.

Loks byggir Origo hf. á því að ekki sé unnt að skylda varnaraðila til að kaupa þjónustu sem þegar hafi verið veitt. Samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Verði því ekki séð að kærunefnd útboðsmála geti fallist á þá kröfu kæranda að leggja fyrir kaupanda að bjóða út innkaup sem hafi þegar farið fram, þegar engin þörf sé á þeim nýju kerfum í stað þeirra sem nú þegar séu til staðar. Þá geti varnaraðila ekki verið skylt að bjóða út þróun á lausnum í eigu Origo hf. Verði ekki á það fallist, þá bendir Origo hf. á að sú þjónusta sem mál þetta snúist um sé ekki háð útboðsskyldu, sbr. 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016, en um sé að ræða þjónustu í almannaþágu.

V

Í samráði við sérfræðing nefndarinnar í máli þessu óskaði kærunefnd útboðsmála eftir frekari upplýsingum frá varnaraðila 31. janúar 2023 um verkefnið og óskaði eftir því að fimm tilteknum spurningum yrði svarað. Í fyrsta lagi var spurt um hvort kostnaður við dýnamísku spurningalistanna væri innifalinn í þeim kostnaði sem talinn hafi verið upp í yfirliti bókhaldsdeildar varnaraðila sem sent hafi verið kærunefnd útboðsmála 9. febrúar 2022 í tengslum við máli 8/2021. Varnaraðili svaraði því til að ekki væri mögulegt í bókhaldi embættisins að aðgreina kostnað við einstök verkefni sem unnin væru innan gildandi samninga um þróun Sögu, Heklu og Heilsuveru, nema haldið væri sérstaklega utan um kostnaðinn. Það hafi ekki verið gert í þessu tilfelli. Áfallinn kostnaður við verkefnið hafi verið innifalinn í þeim yfirlitum sem varnaraðili hafi sent kærunefndinni vegna fyrra kærumáls nr. 8/2021.

Í öðru lagi var óskað eftir því að varnaraðili legði fram kerfismynd eða aðra myndræna framsetningu eða yfirlitsmynd sem lýsir betur þeim kerfum sem um ræði og hvernig þau kerfi eða mismunandi hlutar tali saman. Í svari varnaraðila er að finna slíka mynd en einnig lýsti varnaraðili verkefninu. Þar kemur fram að verkefnið gangi út á að notendur sjúkraskrárkerfa geti sent spurningalista á einstaklinga og fengið svör til baka sem vistast í sjúkraskrá viðkomandi einstaklings. Ekki sé um eiginlegt kerfi að ræða heldur séu búnar til reglur fyrir XML skilgreiningar spurningalista sem sjúkraskrárkerfi þurfi að fara eftir þegar spurningalisti sé sendur og sjúklingamiðaðar lausnir, s.s. Mínar síður á Heilsuveru.is, þurfa að kunna að birta og senda svörin til baka. Hekla heilbrigðisnet er svo notuð til að koma spurningalistunum og svörum við þeim á öruggan hátt milli kerfa. Verkefnið væri í raun fjórskipt, þ.e. 1) vinna við að skilgreina reglur fyrir XML fyrir spurningalista, 2) forritun á birtingu spurningalista á Mínum síðum á Heilsuvera.is, virkni fyrir notanda til að svara og sendingum á svörum til baka til sjúkraskrárkerfis, 3) forritun á sendingu spurningalista í Sögu ásamt móttöku og birtingu svara og 4) forritun á gagnaflæði spurningalista í Heklu.

Í þriðja lagi var spurt hvort hvort XML skilgreiningar fyrir spurningalista séu geymdar í Sögu, Heklu eða Heilsuveru. Varnaraðili svaraði því til að skilgreiningar á spurningalistum séu ekki geymdar miðlægt. Þá svaraði varnaraðili því játandi hvort skrifuð hefði verið einhvers konar viðbót í Heilsuveru, túlkur sem les XML skilgreiningu spurningalista og leiðir svaranda í gegnum lista. Varnaraðili játti því einnig að svör við spurningalistunum sem sendir væru úr Sögu vistist jafnframt þar. Líkt og sérfræðingur nefndarinnar hefur bent á þá eru XML skilgreiningar tiltekið snið á texta sem tölvur eiga auðvelt með að lesa. Í því felst tiltölulega einföld forritun, en þó þannig að þjónustuaðili þarf að forrita spurningarnar inn í kerfið.

Í fjórða lagi var spurt um hvort einhver tæknilega ástæða hefði komið í veg fyrir að spurningakerfið væri keyrt sem sjálfstæð þjónusta með gagnageymslu innan Heklu, og tilkynning myndi svo sendast í Sögu þegar svör svarenda væru tilbúin. Varnaraðili tók fram að ef forrita hefði átt miðlægt spurningalistakerfi sem keyra hefði átt inni í Heilsuveru og Sögu, hefði þurft að vista allar niðurstöður miðlægt, en varnaraðili teldi embætti ekki hafa lagastoð fyrir slíkri gagnasöfnun. Varnaraðili hafi heimild samkvæmt ýmsum lögum til að vista suma hluti miðlægt, s.s. lyfjagagnagrunn, bólusetningargrunn og lyfseðlagátt, en miðlæg geymsla á svörum við spurningalistum sé þar ekki á meðal. Þá hefði miðlæg lausn orðið mun stirðari í notkun fyrir almenning, auk þess sem mun erfiðara hefði verið að tryggja öryggi allrar lausnarinnar með þeim hætti og þar með hefði jafnframt þurft að færa notendur á milli kerfa með tilheyrandi áhættu. Þá teldi varnaraðili núverandi fyrirkomulag spurningalista, þar sem öll sjúkraskrárkerfi geti sent spurningalista til svörunar á Heilsuveru.is, eða aðrar sjúklingamiðaðar lausnir, tryggja sem best að allir sem áhuga hafi á geti nýtt sér dýnamíska spurningalista og þróunaraðilar geti betur samtvinnað virknina inn í sína lausn. Varnaraðili tók jafnframt fram að kerfi til að smíða spurningalista væri langt komið í þróun, en ekki stæði til að smíða tölfræðigreiningarkerfi.

VI

Í máli þessu deila aðilar um innkaup og þróun á dýnamískum spurningalistum sem nýttir eru í heilbrigðiskerfinu og tengdri þjónustu. Varnaraðili byggir á því að honum hafi ekki verið skylt að bjóða út innkaup og þróun spurningalistanna þar sem slík vinna hafi verið gerð í samræmi við samninga varnaraðila við Origo hf., og forvera þess félags, sem gerðir voru á árunum 2012 til 2014. Nánar tiltekið er um að ræða verksamning um breytingar á Heklu heilbrigðisneti milli varnaraðila og TM Software heilbrigðislausna frá 27. september 2012, þjónustusamning milli varnaraðila og TM Software Origo ehf. frá 27. desember 2012, samning um afnotarétt að hugbúnaði milli varnaraðila og TM Software frá 14. febrúar 2013 og verksamning um hugbúnaðarþróun milli varnaraðila og TM Software heilbrigðislausna frá 25. nóvember 2014. Kærandi telur aftur á móti að gerð dýnamískra spurningalista falli utan við gildissvið þessara samninga og að gerð þeirra feli í sér sérstök innkaup og séu útboðsskyld.

A.

Varnaraðili krefst frávísunar málsins á þeirri forsendu að kæra í málinu sé ekki komin fram innan kærufresta, en kærandi mótmælir þessu og byggir á því að kæran sé komin fram innan kærufrests.

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Af 2. málsl. ákvæðisins leiðir að kröfu um óvirkni samnings er heimilt að bera undir kærunefnd útboðsmála innan 30 daga frá því kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Þó verður krafa um óvirkni samnings ekki höfð uppi þegar sex mánuðir eru liðnir frá gerð hans, sbr. 3. málsl. ákvæðisins.

Í 2. tölul. 1. mgr. kemur fram að við nánari ákvörðun frestsins skuli, þegar höfð er uppi krafa um óvirkni samnings sem gerður hefur verið án útboðsauglýsingar, miða upphaf frests við eftirfarandi birtingu tilkynningar um gerð samningsins í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins, enda komi þar fram rökstuðningur ákvörðunar kaupanda um að auglýsta ekki innkaup. ákvæði um möguleika kærunefndar útboðsmála til að lýsa samning óvirkan var fyrst lögfest með lögum nr. 58/2013 sem breyttu þágildandi lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup, en breytingarlögin fólu í sér innleiðingu á tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2007/66/EB um breytingu á tilskipunum ráðsins 89/665/EBE og 92/13/EB að því er varðar aukna skilvirkni í meðferð kærumála vegna gerðar opinberra samninga. Samsvarandi ákvæði, um heimild fyrir aðildarríki til að setja reglur um hámarksfresti til að hafa uppi kröfu um óvirkni samnings, er að vinna í b. lið 1. tölul. 2. gr. tilskipunar 2007/66/EB. Í inngangsorðum tilskipunarinnar er jafnframt rætt um mikilvægi þess að tímatakmörk séu fyrir hendi varðandi kröfu um óvirkni samninga, m.a. með tilliti til réttaröryggissjónarmiða.

Af orðalagi 2. og 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, sbr. og 2. tölul. málsgreinarinnar, verður ráðið að 30 daga kærufrestur skuli hefjast þegar tilkynning um gerð samnings án undanfarandi útboðs er birt í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins ásamt rökstuðningi. Óháð slíkri tilkynningu skuli kærufrestur vegna krafna um óvirkni samnings vera sex mánuðir frá því að samningur var gerður, sbr. t.d. til hliðsjónar úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 21/2021. Fær þessi túlkun einnig stoð í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi því sem varð að breytingarlögum nr. 58/2013, sem breyttu þágildandi lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup, sem og orðalagi 2. gr. f tilskipunar 2007/66/EB. Frestur til þess að hafa uppi kröfu um óvirkni samnings án undanfarandi útboðs hefst því við birtingu tilkynningar með viðhlítandi rökstuðningi samkvæmt framansögðu en verður þó, sé engin tilkynning birt, aldrei lengri en sex mánuðir frá gerð hans.

Þeir samningar sem um er deilt í máli þessu hafa verið lagðir fram og eru meðal gagna málsins. Þjónustusamningur milli varnaraðila og TM Software – heilbrigðislausna vegna Heklu frá 27. desember 2012 var markaður gildistími frá 1. febrúar 2013 og var óuppsegjanlegur í þrjú ár. Samningur um afnotarétt að hugbúnaði milli varnaraðila og TM Software frá 14. febrúar 2013 tók gildi við undirritun og var ótímabundinn með sex mánaða gagnkvæmum uppsagnarfresti. Verksamningur um hugbúnaðarþróun milli varnaraðila og TM Software – heilbrigðislausna frá 25. nóvember 2014 tók gildi við undirritun og gilti í þrjú ár, eða til 25. nóvember 2017. Verksamningur um breytingar á Heklu heilbrigðisneti milli varnaraðila og TM Software – heilbrigðislausna frá 27. september 2012 tók gildi við undirritun og var markaður gildistími í 12 mánuði eftir afhendingu hugbúnaðarins, en jafnframt tekið fram að stefnt væri að því að ljúka verkefninu fyrir lok árs 2012.

Þá kemur fram í svari varnaraðila við fyrirspurn kæranda, dags. 16. september 2022, að umræddir samningar hefðu verið framlengdir með munnlegu samkomulagi hafi þeir ekki verið með sjálfvirkt endurnýjunarákvæði.

Samkvæmt framangreindu þykir mega slá því föstu að samningssamband milli varnaraðila og Origo hf. (áður TM Software) hafi verið endurnýjað með reglubundnum hætti með endurteknum kaupum á þróun og vinnu við Sögu, Heklu og Heilsuveru. Þá er til þess að líta að þeir samningar sem mál þetta varðar voru gerðir án undanfarandi útboðsauglýsingar og engar tilkynningar hafa verið birtar um gerð þeirra í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins. Af þessu leiðir að 20 og 30 daga frestirnir hafa ekki enn byrjað að líða. Krafa kæranda telst því samkvæmt framangreindu fram komin innan þessara fresta. Samkvæmt öllu framansögðu þykir rétt að líta svo á að kæra í í máli þessu sé komin fram innan tímafresta.

Þessu til viðbótar má taka fram að samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi ekki vitneskju um að varnaraðili felldi verkefnið um dýnamísku spurningalistanna undir þá samninga sem hér er deilt um fyrr en með svari varnaraðila 16. september 2022. Spurningar kæranda lutu m.a. að því á hvaða grundvelli innkaup á gerð spurningalistanna voru gerð. Kæra málsins barst kærunefnd útboðsmála þann 5. október 2022 en þá var hinn almenni 20 daga kærufrestur í 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 ekki liðinn.

B.

Í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021 er einnig hreyft við því sjónarmiði að krafa kæranda, um óvirkni samninga varnaraðila við Origo hf. og Sensa ehf., væri undanskilin lögsögu kærunefndar útboðsmála þar sem krafan lyti að þjónustu í almannaþágu sem sé ekki af efnahagslegum toga. Þar er ítarlega rakið að 2. málsl. 2. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 undanskilur aðeins frá gildissviði laganna innkaup opinberra aðila á þjónustu í almannaþágu sem ekki eru af efnahagslegum toga. Hún undanskilur því ekki frá gildissviði laganna innkaup opinberra aðila á hvers kyns vörum og þjónustu af þeirri ástæðu einni að þessir sömu aðilar veita almenningi þjónustu sem ekki er af efnahagslegum toga.

Í þessu máli er fjallað um innkaup á dýnamískum spurningalistum, sem þróaðir eru í hugbúnaðarkerfum varnaraðila, og ljóst þykir að endurgjald hafi komið fyrir vegna þeirra innkaupa. Afrakstur innkaupanna fór því til opinbers aðila en ekki beint til almennings. Að mati kærunefndar útboðsmála falla þessi innkaup því undir gildissvið laga nr. 120/2016 og breytir í þeim efnum engu þótt sá opinberi aðili sem var kaupandi að þessari þjónustu veiti jafnframt almenningi þjónustu sem ekki er af efnahagslegum toga, sbr. og til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 8/2021.

C.

Í úrskurði kærunefndar útboðsmála frá 22. febrúar 2022 í máli nr. 8/2021 var deilt um innkaup embættis landlæknis og þróun á hugbúnaði sem nýttur er í heilbrigðiskerfinu og þjónustu tengdri henni. Undir rekstri málsins hjá kærunefndinni lagði varnaraðili meðal annars fram samstarfssamning milli landlæknis og Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins og TM Software (nú Origo hf.) frá 14. febrúar 2013 um þróun og vinnu við Heilsuveru, samning frá 1993 milli heilbrigðisráðuneytisins og Gagnalindar ehf. (nú Origo hf.) um kaup á hugbúnaði fyrir heilsugæslustöðvar, og tvo samninga milli landlæknis og TM Software (nú Origo hf.) frá 25. nóvember 2014 sem lutu meðal annars að heilbrigðisþjónustu um hugbúnaðarþróun á Sögu sjúkraskrárkerfi og hins vegar að vinnu við framtíðarsýn Sögu. Þá var talið að enginn skriflegur samningur hafi nokkru sinni verið gerður um aðkomu Origo hf. að gerð og þróun Heklu heilbrigðisneti, þótt skylt sé að formbinda slíka samninga, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016. Það var mat kærunefndar útboðsmála að ætla mætti að innkaup varnaraðila á þessari þróun hugbúnaðar á 48 mánaða tímabili næmi mörg hundruð milljónum króna fyrir hvert kerfi fyrir sig og fór þannig langt yfir viðmiðunarmörk.

Undir rekstri málsins lagði varnaraðili fram yfirlit yfir kostnað vegna þróunar á Sögu sjúkraskrárkerfi, Heklu heilbrigðisneti og Heilsuveru. Allar greiðslur samkvæmt þessu yfirliti voru til Origo hf. vegna hugbúnaðarþróunar á þessum kerfum. Varnaraðili í máli þessu upplýsti kærunefnd útboðsmála 14. febrúar 2023 um að áfallinn kostnaður við dýnamísku spurningalistana sé innifalinn í þessu yfirliti sem sent var nefndinni vegna máls nr. 8/2021.

Í niðurstöðukafla kærunefndar útboðsmála í máli 8/2021 var talið að frumkóði Sögu sjúkraskrárkerfisins væri umfangsmikill, flókinn og að öðru leyti sérstakur og einstæður að framsetningu allri og hönnun, og að því leyti mætti leggja til grundvallar að það kerfi fullnægði kröfur sem gera yrði til verndar höfundarlaga. Fram kom að um breytingar á þessu kerfi gilti meginregla 1. mgr. 2. gr. höfundarlaga að eigandi höfundarréttar að tölvuforritum eigi einn rétt til að gera á þeim breytingar. Þá lagði kærunefndin einnig til grundvallar að Saga sjúkraskrárkerfið hefði orðið til við þróun flókins hugbúnaðar um áratugaskeið og því megi vænta þess að frumkóðar kerfisins væru það flóknir að útilokað mætti heita að forritunum yrði breytt án óhefts aðgangs að þeim. Aðgangur að frumkóða kerfisins væri nauðsynleg forsenda þess að unnt væri af öryggi að breyta hugbúnaðinum og þróa hann. Landlækni væri því óskylt að bjóða út innkaup á þróun á Sögu sjúkraskrárkerfinu, en fyrir lægju samningar sem slægju því föstu að höfundarréttur Origo hf. að kerfinu mætti rekja allt til ársins 1993. Allur frumkóði kerfisins væri þá í vörslum Origo hf. og ekkert benti til þess að landlæknir ætti samningsbundinn rétt til afhendingar hans. Var kröfum Köru Connect ehf. um viðskipti er lytu að Sögu sjúkraskrárkerfinu því hafnað.

Öðru máli gegndi hins vegar um Heklu heilbrigðisnet. Því var slegið föstu í niðurstöðukafla kærunefndar að það kerfi nyti verndar höfundalaga sem tölvuforrit og tæknilegar ástæður útilokuðu að annar en sá, sem byggi yfir frumkóðanum, gæti gert á því breytingar. Fyrir lægi að landlæknir keypti hugbúnaðinn Heklu með höfundarrétti og öðrum tilheyrandi hugverkarétti, þ.m.t. forritskóða, ásamt orðnum breytingum og þeim sem kynnu að verða gerðir síðar, sbr. samningur þess efnis frá 20. desember 2012. Upplýst var við meðferð málsins að forritskóðinn hefði að vísu ekki verði afhentur landlækni, heldur stæði hann til afhendingar eftir hentugleika. Þá kom fram að kaup á höfundarrétti að Heklu væru liður í því að tryggja samkeppni meðal söluaðila sjúkraskrárkerfa, og unnt væri með þessu að þróa kerfið áfram á forsendum landlæknis þannig að allir sem vildu selja hugbúnaðarlausnir til stofnana, fyrirtækja og einstaklinga sem sinntu heilbrigðisþjónustu gætu tengt lausnir sínar við Heklu með stöðluðum gagnaskilum. Kærunefnd útboðsmála féllst ekki á að tæknilegar ástæður lægju að baki því að ekki hafi verið unnt að efna til útboðs vegna Heklu heilbrigðisnets og að viðskipti landlæknis við Origo hf. um þróun Heklu gæti ekki helgast af undanþágu b. liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016.

Í umfjöllun um Heilsuveru kom fram að það væri mat nefndarinnar að af þeim hugbúnaðarkerfum sem væru til úrlausnar í málinu væri þetta einfaldast að kerfislegri uppbyggingu. Ekki væri talið að höfundarréttur eða tæknilega ástæður gætu talist sérstaklega hamlandi fyrir útboð innkaupa. Engin skýrsla lægi fyrir um kaup á þjónustu sem tengdist Heilsuveru, sbr. f. lið 1. mgr. og 3. mgr. 96. gr. laga nr. 120/2016, og enginn skriflegur samningur hefði verið gerður um kaup á þjónustu vegna Heilsuveru, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016.

Það var niðurstaða kærunefndar útboðsmála í máli 8/2021 að landlækni hafi verið skylt að bjóða út innkaup á þjónustu frá Origo hf. vegna Heklu heilbrigðisnets og Heilsuveru á Evrópska efnahagssvæðinu. Það hafi landlæknir ekki gert og hafi því brotið gegn 33. gr. laga nr. 120/2016. Að teknu tilliti til þess hvernig samningssambandi aðila málsins var háttað taldi kærunefnd útboðsmála ekki koma til greina að beita heimild 1. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 til að óvirkja samninga milli varnaraðila og Origo hf. (og Sensa ehf.). Kærunefnd útboðsmála lagði aftur á móti fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Með tilliti til brots landlæknis gegn lögunum taldi kærunefnd útboðsmála sér skylt að leggja stjórnvaldssekt á landlækni, sbr. b. lið 1. mgr. 118. gr. laga nr. 120/2016, og var hún ákveðin 9.000.000 króna.

D.

Líkt og að framan greinir reynir í þessu máli á hvort varnaraðila hafi borið að bjóða út innkaup á þróun og gerð dýnamískra spurningalista. Af hálfu varnaraðila hefur komið fram að hann telji að innkaupin hafi í raun verið hluti af fjórum tilteknum samningum varnaraðila við Origo hf. og forvera þess, þ.e. þjónustusamningi frá 27. desember 2012, samningi um afnotarétt að hugbúnaði frá 14. febrúar 2013, verksamningi um hugbúnaðarþróun frá 25. nóvember 2014 og verksamningi um breytingar á Heklu heilbrigðisneti frá 27. september 2012, sem varða þróun á hugbúnaðarkerfunum Sögu sjúkraskrárkerfi, Heklu heilbrigðisneti og Heilsuveru. Varnaraðili hefur játað því að kostnaðurinn við þetta verkefni sé innifalinn í þeim yfirlitum sem send voru kærunefnd útboðsmála í tengslum við mál nr. 8/2021, svo sem rakið er hér að framan, en ekki sé mögulegt í bókhaldi varnaraðila að aðgreina kostnað við einstök verkefni sem unnin eru innan gildandi samninga um þróun þessara hugbúnaðarkerfa nema haldið sé sérstaklega utan um þann kostnað.

Samkvæmt svörum varnaraðila 14. febrúar 2023 tengist verkefnið í fyrsta lagi að skilgreina reglur fyrir XML fyrir spurningalista, í öðru lagi forritun á birtingu spurningalista á Mínum síðum á Heilsuvera.is, í þriðja lagi forritun á sendingu spurningalista í Sögu og móttöku og birtingu svara, og í fjórða lagi forritun á gagnaflæði spurningalista í Heklu heilbrigðisneti. Af þessu verður því ráðið að verkefnið við dýnamísku spurningarlistana felur í sér forritun í öllum þremur hugbúnaðarforritunum sem hér um ræðir, þ.e. Sögu sjúkskrárkerfi, Heklu heilbrigðisneti og Heilsuveru. Spurningalistanir eru forritaðir í Sögu, en jafnframt þarf að forrita kóða í Heklu og á Heilsuveru, til þess að þetta verkefni nái tilgangi sínum. Samkvæmt þessu má telja ljóst að varnaraðili sé með þessu að halda áfram þróun á kerfunum Sögu, Heklu og Heilsuveru.

Að mati kærunefndar útboðsmála er því hér um að ræða sömu vinnu við þróun hugbúnaðarlausna og reyndi á í máli 8/2021. Í því máli var það niðurstaða kærunefndar útboðsmála að leggja fyrir varnaraðila að bjóða út innkaup á Heklu heilbrigðisneti og Heilsuveru, en varnaraðila var ekki talið skylt að bjóða út Sögu sjúkraskrárkerfi. Líkt og að framan greinir hefur varnaraðili staðfest að kostnaður við þróun dýnamísku spurningalistanna hafi verið innifalinn í þeim kostnaði sem lá til grundvallar í máli nefndarinnar nr. 8/2021, sem leitt var til lykta með úrskurði 22. febrúar 2022. Hefur kærunefnd útboðsmála því þegar tekið afstöðu til þessa álitaefnis sem varðar þróun dýnamísku spurningalistanna og mælt fyrir um að þessi innkaup verði boðin út að svo miklu leyti sem þau varða þróun Heklu heilbrigðisnets og Heilsuveru. Þá hefur nefndin og lagt á stjórnvaldssekt á varnaraðila vegna brota gegn lögum nr. 120/2016 þar sem þessi hugbúnaðarkerfi voru ekki boðin út. Þar sem kröfur kæranda lúta þannig efnislega að innkaupum sem kærunefnd útboðsmála hefur þegar tekið afstöðu til í úrskurði er óhjákvæmilegt að vísa kærunni frá nefndinni.

Að lokum skal þess getið að þótt varnaraðili njóti tiltekins svigrúm hvernig hann býður út þróun Heklu Heilbrigðisnets og Heilsuveru er honum skylt að skilgreina hvernig hann hyggist gera þetta. Hann þarf því að afmarka og skilgreina hvernig hann hyggst standa að þróun Heklu heilbrigðisnets og þarfir sínar í þeim efnum. Að því loknu þarf hann svo að bjóða út þessa þróun. Sama má segja um Heilsuveru sem er vefsíða sem þjónar þeim tilgangi að vera gluggi almennings að heilbrigðiskerfinu. Þar þarf varnaraðili að skilgreina kerfislega uppbyggingu vefsíðunnar og þarfir sínar að öðru leyti hvað hana varðar. Að því loknu þarf hann svo að bjóða út þróun hennar.

Allt þetta þarf varnaraðili að gera innan hæfilegs tíma. Nú eru liðnir fimm ársfjórðungar frá því kærunefndin kvað upp úrskurð sinn og í honum var beiðni um frestun réttaráhrifa hafnað. Hjá varnaraðila hefur komið fram undir rekstri máls þessa að hann hafi þegar framkvæmt könnun á tilteknum valkostum í þessum efnum sem hann hafi til skoðunar. Ekki hafi þó enn verið ráðist í útboð á innkaupum í kjölfar úrskurðarins. Þótt tafir á þessu geti gefið tilefni til aðgerða af hálfu kærunefndarinnar, sbr. m.a. 4. mgr. 111. laga nr. 120/2016, breytir það engu um að kæru þeirri sem hér er fram komin verður að vísa frá nefndinni, enda er í kærunni ekki krafist aðgerða kærunefndarinnar vegna ætlaðrar vanrækslu varnaraðila af þessum toga.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð

Kæru kæranda, Samtaka verslunar og þjónustu, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 28. júní 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir